지난 2009년 5월 29일 대법원 전원합의체 판결을 보면, 기존 주주에게 에버랜드 전환사채의 인수권을 먼저 부여하는 방법이라면,

회사의 주가가 주당 8만5000원으로 평가되는데도 불구하고 이사회가 현저히 낮은 가격인 1주당 7700원으로 신주를 발행했더라도

이사회에 배임죄의 죄책을 물을 수 없다고 판시했다.

다만 여기엔 '기존 주주들이 동의하는 한'이란 단서가 붙었다. 회사 재산은 주주의 재산이기 때문에 전환사채 발행가액을

시가보다 얼마든지 낮추어 정할 수 있다는 논리였다. 이뿐 아니라 저가 발행으로 이사회가 최대한의 자금을 유치하지 못했더라도

이사들이 회사의 재산 보호의무를 위반했다고 볼 것은 아니라는 것이었다.

즉 '기존 주주'의 '동의' 하에 신주 및 전환사채를 발행한 것은 문제가 없다는 얘기지만, SM 이사회가 카카오 등

제3자에게 신주를 저가 발행해 회사에 손해를 입혔을 경우 배임이 된다는 것이 법조계의 통설이다.

제3자에게 신주를 높은 가격으로 발행해 회사에 들어오는 자금의 규모를 크게 만들어야 할 적극적인 재산관리 의무를 어겼다면 형법상 배임죄 적용을 받는다.

금융투자협회에서 제정한 집합투자재산 회계처리 가이드라인에 따르면, 상장기업의 유상증자로 발생하는 신주는 주금납일일 최종시가로 평가한다.

지난 28일 기준 SM 주가는 12만7600원을 찍었다. 가처분 신청이 기각돼 카카오가 3월 6일 주당 9만원의 대금을 납입해

9.05%의 지분을 인수하면 주당 3만7000원이 넘는 주식평가 이익을 얻을 수 있는 것이다.

학계서도 위법 요소가 크다는 지적이 나온다. 권재열 경희대 로스쿨 교수는 "주주가치 훼손 여부를 판단하려면

보유 지분 크기에 근거해 리스크를 따져야 한다"며 "제1대 주주의 지위가 약화되는 것이 명백하다면 제3자에 대한

신주 발행이 금지되는 경영권 분쟁 상황으로 볼 수밖에 없다"고 말했다.

다시 에버랜드 판결로 돌아가 캐스팅보트 역할을 한 양승태 전 대법관의 별도의견을 봐도 신주의 저가발행은 주주배정과

제3자배정을 가릴 필요 없이 (법인의 손해와 구분되는) 주주가치 훼손의 문제라고 지적하고 있다. 법조계 한 관계자는

"카카오가 SM의 기존 주주였다면, 이수만씨와 하이브에 손해를 보더라도 이사회가 책임을 지지 않을 수도 있지만,

지금까지 SM 주식을 단 한 주도 보유하지 않은 제3자라는 점이 문제"라고 지적했다.