성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조(특수강간) ①흉기나 그 밖의 위험한 물건을 지닌 채 또는 2명 이상이 합동하여_ 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 사람은 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

1.흉기나 그 밖의 위험한 물건을 지닌 채 형법 제 297조의 죄를 범하거나,

2.2명 이상이 합동하여 형법 제 297조의 죄를 범한 경우.

즉 강간을 할 때 흉기 없이 그냥 우격다짐(?)으로 하면 강간이 되지만, 흉기 등으로 피해자를 위협한 뒤 강간을 하면 특수강간죄가 적용되는 것이다. 2인 이상 저지르는 경우에도 마찬가지. 이런 측면에서 특수강도와 비슷한 사례라고 할 수 있겠다. 둘 다 흉기를 사용하거나 2인 이상의 실행을 전제로 했기 때문이다.

또한 2인 이상이 합동하여란 합동범의 경우를 규정한 것이며 시간적•장소적 협동을 의미한다고 할 수 있다. 2인 이상이 간음을 공동으로 할 것을 요하는 것은 아니다. 따라서 윤간의 경우 뿐만 아니라 현장에서 2인 이상이 공동한 이상 1인이 강간한 경우에도 본 죄가 성립한다. 이를테면 1명은 망을 보고 1명은 강간한 경우가 여기에 해당한다.

특수강간죄의 경우는 강간죄에 비하여 형이 가중될 뿐만 아니라 성범죄가 친고죄이던 시절에도 친고죄가 아니었다. 즉 특수강간죄는 고소가 있을 것을 소송요건으로 하지 않으며 무기 또는 5년 이상의 징역으로 처벌한다. 참고로 아직 성범죄 친고죄가 남아있는 일본 형법에서도 집단강간[2]은 친고죄가 아니며 4년 이상의 유기징역에 처해진다. 양형기준상으로도 집단

강간의 처벌은 10년 이상 유기징역으로, 강도강간과 동급이다.

'특수강간=윤간'이라는 인식 또한 존재하는데, 윤간을 저지르면 특수강간죄로 처벌받는 건 맞으나 원칙적으로는 틀린 말이다. 흉기를 들고 위협해 강간을 하면 단독범이라도 특수강간이 되어버린다. 그러므로 '특수강간∋윤간'이 정확하다. 즉 윤간은 특수강간의 수법 중 하나라는 것.

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